V priponki je pogodba, podpiši jo

Tako se odvisna družba v (dejanskem) koncernu kaj hitro lahko znajde v položaju, ko ji nadrejena »odredi«, da bodisi sklene kreditno pogodbo kot kreditojemalka (skupaj z nadrejeno in drugimi odvisnimi ali sestrskimi družbami) bodisi prevzame poroštveno obveznost. V vsakem primeru pa je najbolj klasična oblika vključitve odvisnih družb pri (re)financiranju koncerna položaj, ko odvisna družba zastavi svoje premoženje za zavarovanje kredita, ki ga črpa nadrejena ali druge sestrske družbe. V takem primeru v pravu govorimo o zavarovanju za tuj dolg. V obeh primerih je položaj odvisne (koncernske) družbe »kritičen«.

Če je ta v refinanciranju vključena kot posojilojemalka, zagotovo ne bo črpala celotnega kredita, temveč le del, na drugi strani pa bo prevzela obveznost za odplačilo celotnega kredita. Če pa je vključena le kot zastaviteljica, odvisna družba sploh ne bo prejela »koristi« svežega (obratnega ali investicijskega) kapitala, temveč bo zgolj zastavila svoje premoženje v podporo refinanciranju svoje nadrejene družbe. Se (še) sprašujete, kje je problem?

Vzemimo, da je odvisna družba operativno podjetje (in ne zgolj poštni nabiralnik), ki ima proizvodnjo, 300 zaposlenih delavcev, na trgu prodaja (na debelo ali na drobno) svoje produkte, pri poslovanju pa vstopa v pogodbene odnose s svojimi dobavitelji, ki so (poleg zaposlenih seveda) glavni upniki družbe. V takem primeru bodo dobavitelji pri vstopanju v pogodbene odnose prevzemali »običajno« kreditno tveganje, v smislu neplačila poslovnih terjatev, saj njihove terjatve pogosto niso zavarovane (recimo s hipoteko).

Pravni red je namreč za tovrstno »običajno« poslovanje predpisal pravila o (minimalnem) osnovnem kapitalu (zakon o gospodarskih družbah), še posebej pa o obvladovanju tveganj in kapitalski ustreznosti (zakon s kompliciranim naslovom – recimo mu insolvenčni zakon). Tako je na ravni zakona (da, tistih pravil, ki jih moramo vsi spoštovati) določeno, da mora družba vzdrževati oziroma ohranjati (javno objavljeni, registrirani) osnovni kapital in ga prilagajati (tj. povečati ali zmanjšati) glede na tveganja, ki so značilna za konkretno poslovno dejavnost in odvisna od poslovnega modela.

V poslu ni prostora za čustva.

Cilj je seveda vzpostaviti stabilnost in predvidljivost poslovanja in olajšati sklepanje poslov ter spodbujati (oziroma pospešiti) gospodarski promet. V nasprotnem primeru bi bila (karikiram) vsaka dobava povezana z dolgotrajnimi pogajanji o besedilu pogodbe in ustanavljanjem hipoteke – pregovorno najboljša možna oblika zavarovana terjatev. (Vsekakor situacija, kjer bi imeli koristi odvetniki, kajne?) V situaciji, kjer dobavitelji nimajo zavarovanih terjatev, bi bil v primeru stečaja vsakdo, ki ima zavarovane terjatve, poplačan iz posebne stečajne mase – zastavljenega premoženja (recimo iz izkupička od prodaje nepremičnine, na kateri je ustanovljena hipoteka), hkrati pa bi, če iz hipoteke ni v celoti poplačan, lahko bil udeležen tudi pri sorazmernem poplačilu iz splošne stečajne mase, ki jo tvori tisto premoženje odvisne družbe, ki ni obremenjeno z zastavnimi pravicami (npr. hipotekami). Seveda če tako neobremenjeno premoženje sploh obstaja. To pa je ravno pravšnji trenutek, da se vrnemo k našemu v uvodu omenjenemu problemu.

Taki situaciji v pravu rečemo strukturna podrejenost poslovnih terjatev v razmerju do finančnih terjatev.

V situaciji, kjer odvisna operativna družba po navodilu nadrejene družbe zastavi svoje celotno premoženje v zavarovanje kredita svoje nadrejene družbe, ki ga odvisna družba ne črpa, bodo dobavitelji odvisne družbe v primerjavi z banko v podrejenem položaju. Namreč, dobavitelji vstopajo v poslovna tveganja s prav to družbo nezavarovani, banka pa ima vse koristi poplačila iz vrednosti zastavljenega premoženja (poplačilna pravica), četudi v razmerju do odvisne družbe ne nosi nikakršnega neposrednega poslovnega tveganja. Taki situaciji v pravu rečemo tudi strukturna podrejenost poslovnih terjatev v razmerju do finančnih terjatev. 

Strukturna podrejenost mora imeti in seveda ima svoje protiuteži. Prva je na ravni že omenjenih pravil o ohranjanju (vzdrževanju) osnovnega kapitala, ki mora biti prilagojen tveganjem, ki so značilna za poslovno dejavnost oziroma poslovni model. Namen teh pravil je preprečiti vračilo vložkov, ki jih delničarji ali družbeniki zagotovijo kot osnovni kapital družbe, kot garancijska baza družbe, ki jo imajo pred očmi (nezavarovani) dobavitelji, ko se odločajo, ali sploh bodo vstopali v pogodbena razmerja z družbo. Treba je poudariti, da je o vračilu vložka mogoče govoriti tudi v primeru obremenitve premoženja odvisne družbe za obveznosti obvladujoče družbe, saj v tem primeru odvisna družba zagotavlja podporo svojemu delničarju ali družbeniku, z enakim ekonomskim učinkom, kot če bi ta zahteval od odvisne družbe, da mu vrne vložek v osnovni kapital.

Pri tem se raven varstva razlikuje glede na pravnoorganizacijsko obliko družbe – medtem ko je pri delniški družbi vračilo vložka absolutno prepovedano (razen dovoljenih izplačil bilančnega dobička in dopustnih primerov pridobitve lastnih delnic), se pri družbi z omejeno odgovornostjo lahko družbeniku lahko izplača vložek, vendar le v vrednosti, ki presega bilančno vrednost premoženja (sredstev, aktive), ki je enaka najmanj vrednosti oziroma višini osnovnega (registriranega) kapitala in vezanih rezerv (pasiva v višini vezanega kapitala).

Izvedbeno bo ta protiutež manifestirana v odgovornosti poslovodstva, da v kreditne pogodbe in pogodbe o ustanovitvi zastavnih pravic izpogaja ustrezne omejitve odgovornosti za obveznosti svoje obvladujoče družbe, in sicer v obliki pogodbenih klavzul. Poseben vidik odgovornosti poslovodstva oziroma uprave delniške družbe v tem kontekstu je tudi prepoved fiktivnih poslov oziroma ekonomska podpora pri financiranju nakupa delnic (finančna asistenca), ki se razteza tudi na refinanciranje obveznosti, prvotno namenjenih financiranju prevzema. Čeprav decidirane sodne prakse za primere refinanciranja ni (v primeru prvotnega financiranja ni dileme), bo skrbnost pri sklepanju pogodb terjala konservativen pristop in jasno začrtano izključitev odgovornosti odvisne družbe za obveznosti njene obvladujoče družbe, kadar je odvisna družba delniška družba. 

Druga protiutež pa so pravila »koncernskega prava«. Začnimo s poudarkom in omejitvijo, da govorimo o dejanskem koncernu, kjer poslovodstvo odvisne družbe ni dolžno upoštevati in lahko zavrne navodilo obvladujoče družbe. Ker bo to v praksi pomenilo verjetno zadnjo odločitev poslovodstva, bo moral skrben menedžer zaradi sistema odgovornosti v dejanskem koncernu zagotoviti nadomestilo prikrajšanja zaradi transakcij oziroma poslov s povezanimi družbami ter razkriti pravne posle, ki jih odvisna družba sklene z obvladujočo družbo ali z njo povezano družbo ali na pobudo ali v interesu teh družb. I

zvedbeno bodo razkritja pravnih poslov povezana z vprašanjem, kako podrobno mora biti razkritje pravnih poslov in transakcij, da se na drugi strani ne kršijo pravila o varovanju poslovne skrivnosti in pogodbenih klavzul o zaupnosti. Zato je ta del odgovornosti le navidezno nekompleksen in vsaka beseda terja skrbno tehtanje relevantnih interesov. Še bolj kompleksna pa je izvedba nadomestitve prikrajšanja. Moj nasvet je, da se začnejo vprašanja postavljati in odgovori iskati takoj, ko menedžer v nabiralnik e-pošte prejme email obvladujoče družbe ali delničarja oziroma družbenika, ki se glasi: »V priponki je pogodba, podpiši jo.«

Gregor Pajek, odvetnik in partner - Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o. p., d. o. o.