Mednarodna investicijska arbitraža – grožnja ali priložnost?

Država arbitraže namreč ne sme zapovedati, saj ima vsakdo pravico do sodnega varstva. Lahko pa se za arbitražo seveda same dogovorijo stranke spora (v tem primeru bančni izbrisanci in Banka Slovenije). Ker spori o bančnih izbrisih izvirajo iz oblastnega razvrednotenja vlog vlagateljev v vrednostne papirje, bodisi delnice bodisi podrejene finančne instrumente, bi šlo v tem primeru za tako imenovano investicijsko arbitražo. Zanimivo je, da sodišči podata tak predlog v času, ko je po oceni mednarodne strokovne javnosti arbitražno reševanje mednarodnih investicijskih sporov v globoki krizi. O tem smo obširno razpravljali na nedavni mednarodni konferenci, ki sta jo organizirala Stalna arbitraža pri GZS in Uncitral. Mnenja so se kresala predvsem o tem, ali naj se krizo izkoristi za korenito spremembo sistema reševanja mednarodnih investicijskih sporov, na primer z uvedbo mednarodnega sodišča, ali pa sistem investicijskih arbitraž potrebuje le nekatere popravke.

Pixabay

Države Evropske unije so se v pogajanjih o čezatlantskih trgovinskih sporazumih znašle pod plazom kritik, ki smo jih slišali tudi iz krogov naših nevladnih organizacij, da naj bi s privoljenjem v posebno zaščito investitorjev z območja čezatlantskih trgovinskih partnerjev ter z dopuščanjem reševanja tovrstnih sporov pred arbitražami (»zasebnimi sodišči«) privilegirale (tuji) kapital. Privolile naj bi v razsojanje, ki bi ga izvajala ozka skupina medsebojno povezanih, dobro plačanih zasebnikov – arbitrov, v okviru katere se razvija nepregledna arbitražna praksa. Kdor ni član te skupine, se hitro ujame v zanke nikjer zapisanih pravil (angl. secret society science). V središču evropske razprave je bil problem zagotavljanja neodvisnosti in nepristranskosti arbitrov, saj gre za razmeroma majhno skupino oseb, ki si izmenjujejo vloge zastopnikov strank in arbitrov. Podatek, da 95 odstotkov odklonilnih ločenih mnenj napišejo arbitri, ki jih je imenovala stranka, ki je spor izgubila, je v tem smislu pomenljiv.

Poleg spornosti zasebnega razsojanja in številnih utemeljenih kritik medsebojne prepletenosti arbitražne srenje je glavna tarča kritik tako imenovana doktrina upravičenih pričakovanj (angl. legitimate expectations). Ta doktrina je po ustaljeni mednarodni, investicijski, arbitražni praksi del poštenega obravnavanja investicij (angl. fair and equitable treatment – FET). Na kratko: če država s predpisi oziroma svojim drugačnim ravnanjem pri vlagatelju povzroči razumna pričakovanja, na podlagi katerih ta oblikuje odločitev o vlaganju, potem se od države pričakuje, da bo ravnala tako, da se investitorjeva pričakovanja ne izjalovijo.

Kritiki navedene doktrine poudarjajo, da se s tem omejuje pravica države, da v javnem interesu spremeni svojo okoljsko, socialno, zdravstveno in delovno zakonodajo. Oziroma da vse take spremembe obremenijo davkoplačevalce, ki morajo poravnati škodo vlagateljem. Čeprav so spremembe v javnem interesu, namreč lahko povzročijo izjalovitev investitorjevih pričakovanj. Evropske protiglobalizacijsko usmerjene javnosti to sicer ni motilo, dokler so bile tarča arbitražnih postopkov investitorjev samo »države v razvoju« oziroma »države v tranziciji«, zdaj ko bi lahko (tuji) investitorji uživali tako zaščito tudi v državah zahodne demokracije, pa je to v očeh zahodne javnosti postalo nezaslišano.

V Nemčiji se je dvignil val ogorčenja, ko je švedski energetski velikan Vattenfall sprožil arbitražni postopek proti Nemčiji zaradi nenadne spremembe zakona o jedrski energiji (»Atomgesetz«) po nesreči v Fukušimi. Nemčija je s spremembo, v nasprotju s spremembo istega zakona le nekaj mesecev pred tem, pospešila načrte o ugašanju jedrskih elektrarn. Zadeva Vattenfall AB in drugi proti Nemčiji poteka pred mednarodnim razsodiščem za reševanje investicijskih sporov ICSID, št. zadeve ARB 12/12. Arbitražni postopek je v sklepni fazi in strokovna javnost z zanimanjem pričakuje razplet. Zanimivo je, da je Vattenfall skupaj z energetskima družbama RWE in Eon spodbijal spremembo zakona tudi pred nemškim zveznim ustavnim sodiščem.

Pomembna je zaščita naših investitorjev v državah, kjer jih nacionalna sodišča morda ne bi zaščitila. Zato je treba spodbujati državo, da še naprej vstopa v sporazume o zaščiti investicij.

To je o zadevi odločilo 6. decembra 2016 in ugotovilo, da nekatere spremembe zakona o jedrski energiji niso skladne s 14. členom nemške ustave, ker ne določajo ustrezne odmene za investicije, izvedene v zaupanju v prejšnjo zakonsko ureditev. S tem je odločilo, da 14. člen ustave, ki ureja pravico do zasebne lastnine (primerjaj 33. člen slovenske ustave), pod določenimi pogoji varuje tudi upravičena pričakovanja v stabilno pravno okolje za vlaganje v premoženje in njegovo uporabo. Država seveda lahko v javnem interesu spreminja zakonodajo, vendar pa, tako nemško ustavno sodišče, mora odgovarjati za posledice nerazumnih omejitev tistih upravičenih pričakovanj, ki jih je sama povzročila.

Doktrina upravičenih pričakovanj torej ni nikakršna posebnost arbitražnega odločanja o investicijskih sporih, vsaj ne v državah, ki so zavezane k varovanju zasebnega premoženja, bodisi na podlagi lastne ustave bodisi na podlagi prvega protokola k evropski konvenciji o človekovih pravicah. Ta namreč državam podpisnicam nalaga varovanje zasebne lastnine.

Kaj je v interesu Slovenije kot prejemnice investicij, pa tudi kot države, katere subjekti vse več vlagajo v tujini? Če ugotavljamo, da nam naša ustava in evropska konvencija o človekovih pravicah nalagata dolžnost varovanja zasebnega premoženja, pa naj bo to v domači ali tuji lasti, potem tuje investicije na podlagi mednarodnih sporazumov pri nas niti ne uživajo kakšnega posebnega varstva – načelno bi tuji investitor enako zaščito moral uživati pred domačimi sodišči (povsem drugo je seveda vprašanje zaupanja v sodno vejo oblasti). Pomembna pa je zaščita naših investitorjev v državah, kjer jih nacionalna sodišča morda ne bi zaščitila. Zato je treba spodbujati državo, da še naprej vstopa v sporazume o zaščiti investicij in se v mednarodnem okolju zavzema za izboljšave sistema reševanja mednarodnih investicijskih sporov, ki so nujne. Investitorje pa, da se zavejo svojih pravic in jih uveljavijo, tudi z uporabo mednarodne investicijske arbitraže. Pri čemer je seveda nujno treba poznati njene slabosti (in stranpoti), zaradi česar so ti spori še posebno zahtevni.

Pavle Pensa, odvetnik, Odvetniška pisarna Jadek & Pensa